Onlar bunu hak etmiyorlar

Erzurum Güncel-Özel yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 102 muvazzaf ve emekli askere “kaçak sanık” muamelesiyle, dağda görev yapandan, deniz saha komutanına kadar “yakalanmalarını” istemesi, hukuki bir tartışma başlattıBalyoz davası sanığı 102 muvazzaf ve emekli askere “yakalama emri” çıkartması hukuki tartışma başlattı. Sanıkların üzerine atılı suçun Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 100. maddesine göre “tutuklama nedeni varsayılabilir suçlar” kapsamına girdiğini değerlendiren mahkeme heyeti, yakalama emrini de CMK’nın 98. maddesinin 3. fıkrasındaki “kaçak sanık” düzenlemesi uyarınca çıkarttı. Böylece “Yakalama emrinin” dayanağı uyarınca, Hakkari’de dağda görev yapan generalden Kuzey Deniz Saha Komutanı’na, Çıkarma Gemileri Komutanı’ndan İl Garnizon Komutanı olarak görev yapan tüm muvazzaf üst düzey askerlere “kaçak sanık” muamelesi yapıldı.KARARIN ANALİZİTürk Ceza Kanunu (TCK) ve Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) uyarınca alınan kararın yarattığı tartışmayı anlayabilmek için, önceki gün alınan karar ve dayandığı maddeleri açmakta fayda var.10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Davut Bedir, üyeler Ali Efendi Peksak ve Murat Üründü’nün oybirliğiyle karara bağladığı “tensip zaptı” toplam 4 sayfa. Zaptın 4 numaralı maddesi, 102 sanık hakkındaki “yakalama kararıyla” ilgili.Madde şöyle başlıyor:“Dosyadaki delil durumu, sanıkların üzerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması, atılı suçun CMK’nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardan olması, belirtilen bu nedenlerle adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı anlaşılmakta...”Ardından 102 sanığın adının sayıldığı bu giriş cümlesindeki kritik ibare, CMK’nın 100. maddesi. “Tutuklama nedenleri” başlıklı bu maddenin giriş cümlesi de şöyle:“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza, veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde. tutuklama kararı verilemez.(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilira) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması, veya kaçacağı şüphesini uyandıran olgular varsa,b) Şüpheli veya sanığın davranışları “delilleri yok etme veya gizleme veya değiştirme”, “Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe uyandırıyorsa...”Maddenin hemen devamında, “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphelerin varlığı halinde “tutuklama nedeni var sayılabilir” denilerek, TCK’da yer alan bazı suçlar sıralanıyor. Sıralanan bu suçlar arasında TCK’nın 312. maddesi de yer alıyor.Balyoz sanıklarının üzerine atılı suç da TCK’nın 312. maddesi: “TC Hükümetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs Etmek.”10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının ilk bölümüne dayanak oluşturan düzenlemeler bu şekilde.Emredici hüküm yokBurada hukukçuların tartışmaya açtığı önemli noktalar şöyle sayılabilir.- CMK’nın 100. maddesi “tutuklanır” diye emredici bir hüküm içermiyor. “Tutuklama kararı verilebilir”, “Tutuklama nedeni var sayılabilir” diyerek yorumu mahkemeye bırakıyor.- Madde, sanıkların kaçma, delilleri yok etme veya üçüncü kişilere baskı yapma ihtimali varsa “Tutuklama kararı verilebileceğini” öngörüyor. Balyoz şüphelilerinin büyük bölümünün davet üzerine savcılığa ifade vermeye gelmeleri, bazılarının tutuklanıp itiraz üzerine serbest kaldıktan sonra çıkan yeniden tutuklama kararları üzerine teslim olmaları “kaçma şüphesinin oluşmadığı” şeklinde yorumlanıyor. - İddianameyi oluşturan Balyoz Darbe Planı’nın 2003 başında hazırlandığının ileri sürülmesi, “Üzerinden 7 yıl geçmiş bir olayda delillerin karartılması ihtimalinin” de zayıf olduğu, dolayısıyla tutuklamaya neden teşkil etmeyeceği görüşü savunuluyor.Bu durumda, sanıkların “yakalanarak”, “tutuklama istemiyle” mahkeme çıkarılmaları talebi, üzerlerine atılı suçun CMK’nın 100. maddesinde sayılan suçlar arasında bulunmasına bağlanıyor. Bu düzenlemenin kanunda “tutuklanır” değil “Tutuklama nedeni var sayılabilir” şeklinde yer aldığına da vurgu yapılıyor.Kararda asıl tartışma yaratan bölüm ise “Yakalama emri”. 10. Ağır Ceza Mahkemesi Tensip Zaptı’nın 4. maddesinin ilk bölümünü önceki paragraflarda aktarmıştık. CMK’nın 100. maddesine atıfta bulunulduktan sonra 102 sanığın isminin yazıldığı bölümün ardından madde şöyle devam ediyor:“...CMK’nın 98/3 maddesi uyarınca yakalama emri çıkartılmasına...” Yani mahkeme mealen şöyle diyor:“Bu 102 kişinin suçu CMK 100’e göre tutuklanmalarını gerektiriyor. Bunları CMK’nın 98/3 maddesine göre yakalayıp benim önüme getirin, savunmalarını alıp tutuklanıp tutuklanmayacaklarına karar vereceğim.“İlk bakışta son derece mantıklı. Ancak CMK’nın 98. maddesine bakınca mantık silsilesi bozuluyor. CMK 98’in başlığı “Yakalama emri ve nedenleri”.102 sanığı ilgilendiren 3. fıkra aynen şöyle:“Kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emri re’sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim veya mahkeme tarafından düzenlenir.”Burada iki yeni hukuki tanım karşımıza çıkıyor. İlki “kovuşturma”. Kovuşturma, sanık veya sanıklar hakkındaki iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği andan itibaren başlayan işlemlere verilen hukuki terim. Yani, Balyoz’la ilgili daha önceki evreler soruşturmayken, 19 Temmuz’da iddianamenin kabulüyle “kovuşturma” evresi başlıyor. Bu evrede, soruşturma savcısı veya savcılarının yerini kovuşturma yani duruşma savcısı alıyor. Tüm tahliye taleplerini “itiraz yolu açık olmak üzere”, davaya bakan mahkeme karara bağlıyor.İkinci hukuki terim de, 102 sanık hakkındeki “kaçak sanık” tanımlaması. CMK’nın 247. maddesi “kaçak sanıklarla” ilgili. Maddenin başlığı “Kaçağın tanımı”. 1. fıkrasında “Hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir” ifadesi yer alıyor.En önemli itirazİşte sanıkların ve avukatlarının kararla ilgili en büyük itirazı da, yakalama emrinin dayandırıldığı “kaçak sanık” muamelesine dayanıyor. İtirazın nedeni ise şöyle özetleniyor:“Mahkeme, Balyoz davasının ilk duruşmasını tam 146 gün sonraya, 16 Aralık 2010 gününe aldı. 102 sanığa ‘kaçak’ muamelesi yapılmayıp yakalama emri çıkartılmasaydı, bu 102 kişi duruşmaya tutuksuz katılacaktı. İlk ifadelerinin ardından tutuklanmaları söz konusu olacaktı. Ancak ‘kaçak’ muamelesiyle yakalama emri çıkarılması ve sonrasında tutuklama kararı verilme olasılığı, 102 sanığın ilk duruşmaya kadar 146 gün tutuklu kalmalarına yol açabilecek.”DİKKAT ÇEKİLEN NOKTASanık avukatlarının dikkat çektiği kritik bir nokta daha var. Bu da “kaçan sanık”la ilgili düzenlemenin “kovuşturma” evresiyle alakalı. Ne diyordu CMK’nın 98/3. maddesi: “Kovuşturma evresinde kaçan sanık hakkında yakalama emri...”Önceki satırlarda değinmiştik. Kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle, yani 19 Temmuz’da başladı. Bundan önce, yani soruşturma evresinde savcının davetiyle ifade vermeye gelen, tutuklama kararlarının ardından gelip teslim olan şüpheliler nasıl oldu da şimdi yani kovuşturma evresinde “kaçak sanık” durumuna düştüler.98/310. Ağır Ceza Mahkemesi’nin çıkardığı yakalama emri, CMK’nın 98/3 maddesine dayanıyor.Karargâhta toplantıİstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği şok kararın ardından Genelkurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ, kuvvet komutanlarıyla, Genelkurmay Karargâhı’nda bu karara ilişkin olarak bir toplantı yaptı. Toplantı, komutanların Şehit Piyade Yüzbaşı Barış İbrahim Yurtseven’in Kocatepe Camii’nde düzenlenen cenaze namazına katılmasının ardından gerçekleştirildi.AİHM içtihadına aykırı tutuklamaEski Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi üyesi Rıza Türmen, CMK 100/3 maddesinde sıralanan katalog suçlarla ilgili tutuklamalarda önemli bir ayrıntıya dikkat çekiyor: “Bu maddeye giren tutuklamalarda, diğer tutuklamalardan farklı olarak, kaçma, kanıtları karartma, tanıklar üzerinde baskı yapma kuşkuları gibi nedenler aranmıyor. Bu maddeye giren kuşkuluların serbest bırakıldıkları takdirde kaçacakları ya da kanıtları karartacakları varsayılıyor. Tutukluluğun böyle bir varsayıma dayandırılması AİHM içtihadına aykırı. AİHM’ye göre, esas olan yargılamanın tutuksuz yapılması. Tutukluluğun devamı için makul bir kuşku bulunması yanında kaçma, kanıtları karartma, yeni bir suç işleme gibi olguların bulunması ve bunların somut verilere dayanması gerekiyor. Ayrıca bunlardan bağımsız olarak, tutukluluğun makul bir süreyi aşmaması aranıyor. Bu ilkeler, CMK’da olduğu gibi, suçun niteliğine göre değişiklik göstermiyor. Dolayısıyla yargıcın, katalog suçlara giren tutuklamalarda, tutukluluğun devamına karar verirken kaçma ya da kanıtları karartma tehlikesi olup olmadığını incelemeden karar vermesi AİHS’nin 5 / 3 maddesinin ihlaline yol açıyor.”